为了讨回公道,格力向汪洋高声喊“冤”。
董明珠表示,格力的空调产品肯定比中标企业的产品要好,但当格力按要求再走程序的时候,医院方面已经在装空调了,“在事情未了解之前,这有践踏《政府采购法》之嫌。”她说:“我要帮政府把这400万元的损失抓回来。这是政府的、大家的,不是个人的财产。”汪洋用“义愤填膺”来形容董明珠当时的情绪,他表示会过问此事,但不忘提醒对方“关键在于公理”。
2009年12月31日,天河区法院驳回了格力对广州市财政局的起诉,认为后者不是“本案的适格被告”。这一遭遇让格力的代理律师谷辽海颇有异议,他当场就表示要继续上诉。而在董明珠向汪洋“告状”后,广州市财政局再次公开强调自己的做法并无不妥。
分析人士认为,这起轰动业界的废标案在短期内还难以平息。
告错对象?
2009年11月21日,格力在番禺中心医院的“门诊楼变频多联空调设备及其安装”采购竞标中,以1707万元的投标报价意外输给比它多报了400多万元的广东省石油化工建设集团公司。由于怀疑招标过程存在猫腻,格力把作为政府采购监督机关的广州市财政局推上法庭(详见本刊2009年12月5日第189期《怀疑政府采购背后有猫腻格力怒诉广州财政局不作为》一文)。12月31日下午,受理此案的广州天河法院却在短短的45分钟内宣判结果――广州市财政局并非案件的适格被告。
天河区法院否定了格力提出“广州市财政局在答辩中提出该局所作出的复议决定改变了原投诉处理决定认定的主要事实,而且还增加援引了多条法律规定,改变了原投诉处理决定适用的法律依据”的说法,因为国家法规和广州市政府采购中心招标文件的相关规定都指出,招标文件中带星号的内容投标企业必须作出实质响应,只要投标人有一项未响应或不满足要求,招标方皆可对其做无效投标处理。院方还认为,番禺区财政局最先认定格力的投标文件不符合要求,即说明该投标行为无效。而广州市财政局在复议中扮演了“进一步明确该结论”的角色,并未更改原具体行政行为认定的主要事实和证据,因此不应成为本案的适格被告。
上述宣判大大出乎格力方面的意料。谷辽海认为,法院回避某些问题的做法恰恰说明了广州市财政局存在违法行为。据他透露,格力早在2009年10月就与该法院的法官进行电话和面对面的沟通,对方也已经帮助格力确认了被告对象,不应再以此为由停止审判;此外,按照国家相关法律规定,法院是在确定该案的原告、被告、诉讼请求、证据等各方面都得到满足的情况下才立案的,“天河区法院又怎能在立案后将被告身份作为争议的话题再讨论呢?”谷辽海说。
至今,天河区法院没有就格力的质疑做出解释。但作为被告对象,广州市财政局对于法院的这一判决颇感自然。该局局长张杰明当天对媒体表示:“这是必然的结果。”他说,格力的确在第一轮竞标过程中排在第一位,随后番禺中心医院提出格力没有按要求对标书中带星号的条款作出注释,评审专家这才将其淘汰出局。他指出,标书书写是一种规范,任何投标企业都应维护程序正义,格力又怎能要求特殊待遇?“我们相信道理在自己这边,所以,面对格力的诉讼也没有聘请律师。”
张杰明还认为格力紧扣住自己的投标报价比中标企业便宜400多万元做文章的说法站不住脚。“当时的竞标由技术、实物和服务三个方面组成,单就空调产品来说,格力并不便宜,它便宜在三年保修的售后服务上。其他单位提出400万元,格力却只要4万元,如此低的要求也让招标企业有些疑惑和担心。”张杰明澄清道。
不依不饶
在废标案中,格力对采购方及其上级主管也表现出不依不饶。
2008年11月,格力先是向番禺区财政局投诉,在不被支持的情况下;2009年初,格力向番禺区财政局的上级主管部门广州市财政局申请复议;同年9月,广州市财政局作出《行政复议决定书》,认为番禺区财政局的投诉处理决定使用程序正确,事实认定依据充分;10月,格力向天河区人民法院提起行政诉讼,要求撤销天河区法院作出的驳回起诉的裁定,责令其继续审理原诉讼,同时要求法院撤销广州市财政局的《行政复议决定书》,判令市财政局重新作出具体行政行为。
2009年11月9日,为了昭示自己并非无理取闹,格力提出将案子所涉及的全部招投标文件及各次评标过程的录像等资料公开,并表示正计划向广州市财政局提交投诉书,要求对广州市政府采购中心及项目相关责任人进行处罚,其理由是“获取2151.1887万元政府采购项目存在违法行为”。据业内人士估算,如果格力的要求被应允,按照《中华人民共和国政府采购法》规定,广州市政府采购中心将承担超中标项目金额千分之五以上,千分之十以下的罚款。
不仅如此,去年11月23日,格力还向广州市荔湾区法院对广州市政府采购中心与番禺中心医院提起诉讼,要求二者共同承担违法招标采购的民事责任,索赔63862.31元。
谷辽海认为,对广州市政府采购中心提起行政诉讼和民事诉讼并不存在矛盾,对番禺区中心医院的索赔则是因为“番禺区中心医院首先违背了国家关于政府采购执行低价采购的强制性规范”,而广州市政府采购中心虽然有“替罪羊”的不幸,但致使格力的合法权益受到侵害,也应承担连带责任。
就在天河区法院驳回格力对广州市财政局起诉的第二天,谷辽海表示,接下来还有三起围绕此次采购项目合法性的诉讼,其中有一起是针对广州市财政局行政不作为的诉讼。其依据是,一个月前,格力曾要求广州市财政局对招标采购过程中暗箱操作的违法行为进行查处,但对方没有在法定时间内行动。
1月9日,不满天河区法院判决的格力将《行政上诉状》以特快专递的方式送至广州市中级人民法院,仍将广州市财政局作为被告起诉。格力方面认为,广州市财政局曾肯定格力的投标无效。但实际上,评标委员会第三次评标时并没有对格力的投标文件给出无效或废标的意见。故此,广州市财政局应负有责任。
两种立场
在滚雪球似的废标案系列诉讼未有定论之前,谁是正确的一方还很难下论,但业界却因此形成了两种截然不同的立场。
一部分观点认为,格力诉广州市财政局是一场别有用心的商业宣传活动,它利用的是公众对政府招投标不公开行为的不满情绪,为格力相对还比较弱势的中央空调业务助跑,并打击对手。
据称,广东省石油化工建设集团公司实际上是美的和大金中央空调的代理商,它提供给番禺中心医院的中央空调皆来自于这两家企业。根据2008年相关机构发布的统计数据,大金、美的、约克分列国内中央空调市场的前三位,从各企业当年全年的回款额看,格力只排在第6位。“格力的标书存在瑕疵是不可否认的,因自身的错误而落选,进而起诉他人,这家企业的行为实在令人不齿。”持这种观点的业内人士说。
然而,董明珠对此却满腹委屈。她对汪洋说:“消费者终端零售里,老百姓买我占了50%,而一个政府采购却不要我的产品,理由何在?”她希望政府能够给自己一个公平的环境。同时,董明珠还不忘提及自己去年对广东的税收贡献为“26个亿”,“在全国家电行业里已经是第9年排名第一”。
支持董明珠的人士也指出,政府采购不能仅因为一点文字瑕疵就让纳税人多掏400多万元。广州市财政局强调招标时的“程序正义”和格力所坚持的“实质正义”,孰重孰轻,主管部门应该谨慎衡量。他们认为,政府采购寻租现象突出已是社会公开的秘密。因此,应该为格力的勇气叫好。
目前,有人把格力告状与电影《秋菊打官司》相提并论,认为此事件具有标本意义。但他们同时也指出,格力以胳膊拧大腿注定是凶多吉少。就算它胜诉,由于招标合同已不可能再回到格力手中,将来为诉讼埋单的还会是纳税人。
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